En 2018 y como consecuencia de la trasposición de la Cuarta directiva europea contra el blanqueo de capitales, se creó en España el Registro de Titularidades Reales. El objetivo es disponer de información relativa a la titularidad real de las sociedades mercantiles. Asimismo, la reforma de la Ley de blanqueo de capitales de abril de 2021 (que tiene por objeto la trasposición de la Quinta directiva europea) prevé la creación de un Registro de carácter público de titularidades reales gestionado por el Ministerio de Justicia. Por todo ello, en la actualidad, las sociedades tienen la obligación de identificar a su titular real en la presentación de las cuentas anuales. Sin embargo, sólo durante el año 2019, ya se detectaron más de 122.000 empresas consideradas «pantalla» (shell companies). Esto es, empresas que, sin saber quién las controla, forman parte de la «cadena de mando» de otras mercantiles que pueden llegar a conformar complejos entramados.
Pero ¿a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de sociedades «instrumentales», «pantalla» o “interpuestas”? y ¿es su mera existencia constitutiva de algún tipo de infracción normativa? Según el Tribunal Supremo (entre otras, vid STS 3430/2020, de 22 de octubre) y la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2016) una sociedad meramente «instrumental» es aquella creada con el objetivo de evitar el rastreo de su propiedad o el origen de sus fondos. Formalmente, se presentan como personas jurídicas, pero materialmente carecen de infraestructura, actividad, patrimonio, personal (más allá de su administrador) y, en definitiva, de desarrollo organizativo. En este sentido, estas sociedades, también denominadas «pantalla o interpuestas», “shell companies”, son creadas habitualmente con el único propósito de encubrir actividades ilegales. Es por ello que, si bien están al margen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas siendo inimputables a efectos penales (en este sentido, STS 108/2019, de 5 de marzo), una vez detectado su carácter meramente instrumental en el marco de alguna infracción normativa o incluso delictiva, la respuesta del sistema vendrá de la mano de la denominada doctrina del «levantamiento del velo». Lo anterior consiste en la identificación de las personas que hay detrás de estas sociedades, dirigiéndose contra ellas la norma que, bajo la cobertura de este tipo de mercantiles, se había pretendido eludir. Para su detección, las autoridades analizaran no sólo la dificultad en identificar al o los propietarios o dirigentes reales, sino también el hecho de que carezcan de una infraestructura y/o actividad real, patrimonio o medios operativos propios (vid Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado).
Sin embargo, técnicamente, una sociedad «instrumental» no es ilegal per se. Lo que las convierte en instrumentos fuera de la regulación aplicable es su creación para eludir determinadas obligaciones fiscales o administrativas e, incluso, utilizar su apariencia jurídica para cometer delitos de blanqueo de capitales, delitos fiscales, de «corrupción», entre otros. En este sentido, las sociedades instrumentales con fines legítimos pueden haber sido creadas para lograr una mejor gestión de la actividad llevada a cabo dentro en un grupo de empresas (por ejemplo, a afectos de obtener una mayor financiación). Lo que resulta clave para distinguir aquellas sociedades con fines legítimos de aquellas otras creadas para infringir normas es, según la propia Agencia Tributaria, que los medios empresariales se destinen a la actividad para la que se crearon y no al único beneficio personal de su administrador o propietario último (vid SAN 3454/2021, de 29 de junio, Sala de lo Contencioso administrativo).
