El Art. 250 del Código Civil, tras la reforma llevada a cabo con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el Art. 2.23 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, recoge la guarda de hecho como una medida de apoyo de naturaleza no voluntaria para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen.
A continuación, el Art. 255 del Código Civil declara que “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” y el Art.263 del mismo cuerpo legal, que “ Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”.
Concluye así la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 66/2023 de 23 de enero de 2023, que “En el nuevo régimen legal, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias tanto respecto de las medidas voluntarias como respecto de la guarda de hecho”.
Lo anterior implica que si de hecho hay alguien que, a pesar de no haber sido designado voluntariamente por el propio interesado, ni nombrado por el juez, ya se está encargando eficazmente de prestar el apoyo que necesita la persona con discapacidad, no se da el presupuesto que exige la nueva ley para que el juez adopte una medida de apoyo.
Ello es consecuencia de la realidad sociológica, la cual pone de manifiesto que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de su entorno más cercano, generalmente por parte de algún familiar, por lo que a tenor de la Ley 8/2021, a entender de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, esta situación no requiere ser modificada, por resultar el apoyo prestado a la persona, adecuado.
Por otro lado, también pone de manifiesto la Sala en dicha sentencia de 23 de enero de 2023, que la guarda de hecho está sometida a la regla general establecida en el Art. 249 del Código Civil, conforme a la cual, sólo “en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas” y cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, éste habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad (Art. 264 del Código Civil), siendo necesaria la misma en todo caso, para prestar consentimiento en los actos enumerados en el Art. 287 del Código Civil.
Pues bien, cuando sea precisa dicha autorización judicial para una actuación representativa del guardador de hecho, el Art. 264 del Código Civil dispone que el juez podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial, como también habrá de hacerlo si el guardador de hecho no puede actuar por cualquier causa (Art. 295.1º del Código Civil).
En definitiva, en la regulación instaurada por la Ley 8/2021, la guarda de hecho está sometida a un sistema de controles y garantías, en aras a evitar el riesgo de abusos a que puede dar lugar.
Por ello y entre otros, el Art. 265 del Código Civil establece que: “A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias”.
Asimismo, el juez podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.
Poner de manifiesto que el guardador de hecho no puede, entre otros, recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión –salvo determinadas excepciones que se recogen en la norma–, o prestar medidas de apoyo cuando éste intervenga en el mismo acto en nombre propio o de un tercero, y existiera conflicto de intereses.
También es preciso reseñar que en lo que respecta a los actos relativos a la salud, sigue vigente la regulación del Art.9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
El Art. 9 de dicha ley contempla el consentimiento por representación de las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, debiendo adoptarse tal decisión atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Ahora bien, el apartado 7 del mismo artículo 9 dispone que “la prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento”.
En consecuencia con las anteriores consideraciones, concluye la Sala en la referida sentencia de fecha 23 de enero de 2023, que en aras a determinar las medidas de apoyo que pueda precisar una persona discapacitada, no sólo es necesario atender al posible diagnóstico médico de la misma, sino que también se ha de analizar de qué manera o cómo afecta éste a su funcionalidad en su vida diaria, la autonomía de la que goza la persona para los actos cotidianos que realiza ella sola, su entorno familiar y el apoyo que recibe del mismo, pues en esta materia no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte, debiendo adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad, y conforme a los principios de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de fecha 13 de diciembre de 2006. Ello sin perjuicio de que, como se ha indicado, el juez de primera instancia pueda requerir al guardador de hecho en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe y rinda cuentas de su actuación, así como establecer las salvaguardias que estime necesarias (Art. 265 del Código Civil), y de que, si llegara a acreditarse en un futuro su necesidad, por inadecuación o insuficiencia de la guarda de hecho, puedan adoptarse otras medidas judiciales de apoyo, a instancia de las personas legitimadas de conformidad con la regulación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio.
