1.- ERTES solución coyuntural y no estructural. Solicitud de un nuevo ERTE
A pocos meses de la finalización, salvo modificación normativa, del plazo de los ERTES asociados al COVID-19 (por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), los responsables de las empresas afectadas deben reflexionar antes del 31 de mayo sobre su propia subsistencia y, por ende, sobre posibles ajustes en sus plantillas.
Por definición, el objetivo de un ERTE es atender a una situación transitoria, definida en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que permite suspender (no extinguir) el contrato de trabajo por causas económicas (cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas), técnicas (cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción), organizativas (ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción) o productivas (modificación en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, por ejemplo).
Por tanto, la propia naturaleza del procedimiento se ajusta a un objetivo de pervivencia de los puestos de trabajo, y de ajuste a una situación que se estima, inicialmente, provisional, como una disminución persistente de ingresos (cuando, durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior).
La crisis del COVID-19 ha venido a introducir un factor adicional de inestabilidad, de modo que lo que hasta ahora era un procedimiento concebido para afrontar una situación problemática temporal (de modo que, a expensas de una futurible mejora de la situación, quedaba provisionalmente en suspenso el contrato, o reducida la jornada), los expedientes se han convertido ahora en un auténtico salvavidas, acompañado de importantes beneficios para empresa y trabajadores, al que se agarrarán los empleadores hasta el agotamiento de los plazos sin tener clara su visión de futuro. Y en esta dinámica, la primera opción que se plantea a la empresa es la incoación de otro Expediente Temporal de Empleo, con el límite 31 de mayo, siempre que se cumplan los requisitos legales.
En este sentido, diversos Inspectores de Trabajo y Seguridad Social han criticado el uso y mantenimiento indiscriminado de estos mecanismos excepcionales a favor de empresas claramente inviables, especialmente en los sectores más afectados por la crisis.
Además, como señala la jurisprudencia, esta falta de viabilidad del negocio es claramente incompatible con el planteamiento de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, hasta el punto de que, según algunas sentencias, no deberían siquiera autorizarse. A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020 (Rec. 13/2018) anuló el ERTE disfrutado por la empresa y la condenó a la devolución de las prestaciones indebidamente recibidas por tal concepto.
En realidad, dada la flexibilidad de la normativa a partir del Real Decreto-ley 8/2020 para autorizar estos expedientes, se hace difícil discernir cuándo la situación económica negativa es realmente estructural u obedece a motivos transitorios, habida cuenta de la excepcionalidad de la crisis sanitaria y la ausencia de precedentes.
Sin embargo, transcurrido un año desde el inicio de esta crisis, y lejano ya el fin del primer estado de alarma (y, con ello, el confinamiento estricto), las empresas han tenido tiempo de imaginar posibles escenarios y planificar la reestructuración de sus plantillas, por motivos evidentes.
2.- Despidos en empresas con ERTE: marzo como mes clave (compromisos suscritos desde el RDL 30/2020)
En su día ya anunciamos la aparición de los primeros despidos en empresas en ERTE, especialmente desde el mes de noviembre de 2020: considerando el mes de mayo como clave en la desescalada (con normas como la Orden SND/387/2020) y, por tanto, como posible fecha de reincorporación de los primeros trabajadores tras el confinamiento, era el punto de partida para el cómputo de los seis meses de la cláusula de compromiso de mantenimiento del empleo asociada a estos expedientes.
Recordemos que, según la normativa, el empleador acogido a los beneficios establecidos por la normativa ex COVID-19 y que desafectara a algún trabajador de los afectados por el ERTE, quedaría exonerado del compromiso de mantenimiento del empleo para toda la plantilla que le “impedía” despedir una vez transcurridos seis meses: o lo que es lo mismo, decae la cláusula que asociaba la facultad de acogerse a los beneficios sociales al mantenimiento de los puestos de trabajo afectados durante ese plazo, a contar desde el momento de la desafectación del ERTE de, al menos, un trabajador.
En este mismo análisis ya señalamos que un momento clave en el cómputo de muchos de estos compromisos de mantenimiento del empleo es el mes de marzo de 2021: esta fecha sería el punto de inicio para los compromisos suscritos tras la entrada en vigor del RDL 30/2020).
3.- Cómo afrontar los despidos: individualmente o mediante ERE
A la cláusula anterior se añaden otros mecanismos, dictados durante estos últimos meses para proteger el empleo, hasta el punto de que algunos autores hablaron de “prohibición de despedir”: por un lado, el hecho de que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23 RDL 8/2020) no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido; por otro, la protección del empleo temporal mediante sucesivos reales decretos-leyes.
Salvados esos obstáculos legales, algunos empleadores se plantean cómo proceder a efectuar despidos, ya sea de forma puntual o como medida colectiva.
A grandes rasgos, podemos contemplar dos supuestos (art. 49 ET):
a) Despidos individuales, de acuerdo con el 49.1.k) ET.
b) Expedientes de Regulación de Empleo, en caso de despido colectivo, conforme al procedimiento descrito en el 51 ET.
Respecto de los despidos individuales, el empresario debe tener especial cuidado si, como es frecuente, opta por sucesivos despidos “por goteo”.
El umbral que establece el Estatuto de los Trabajadores para obligar a tramitar el despido como colectivo cuando, en un periodo de 90 días, la extinción afecte, al menos, a:
- 10 trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.
- El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
- 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
También será considerada despido colectivo la extinción de contratos que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa cuando el número de trabajadores afectados sea superior a 5, si se produce como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Si el empleador, a la hora de tramitar el ERE, es escrupuloso con el cumplimiento de la normativa y ha sido capaz de respetar las medidas de protección del empleo introducidas por la normativa ex COVID-19 (incluyendo los plazos de compromiso de salvaguarda del empleo), podrá acogerse sin problema al procedimiento estipulado en el artículo 51, apartados 2 y siguientes, ET:
- Periodo de consultascon los representantes legales de los trabajadores, con una duración no superior a 30 días naturales, o 15 en caso de empresas de menos de 50 trabajadores.
- Dichas consultas versarán sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompañamiento(recolocación, acciones de formación, reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad…).
- La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora(si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento).
- Dicha comisión negociadora se integrará por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.
- La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escritodirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores (con copia a la Autoridad laboral), consignando: causas del despido colectivo, número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, así como de los empleados habitualmente en el último año, periodo previsto para los despidos, criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, etc. Al escrito se unirá una memoria, más la correspondiente documentación contable y fiscal y los informes técnicos.
- Recibida la comunicación, la Autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social(que deberá ser evacuado en quince días).
- El periodo de consultas puede ser sustituido en cualquier momento, de común acuerdo, por un procedimiento de mediación o arbitraje.
- Transcurrido el periodo de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad laboral el resultado del mismo. Si no hay acuerdo, remitirá a dicha Autoridad y a los representantes de los trabajadores su decisión sobre el despido colectivo.
- Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, debiendo transcurrir al menos 30 días entre la fecha de comunicación de la apertura del periodo de consultas a la Autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.
- Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Pueden establecerse prioridades de permanencia a favor de otros colectivos (trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad).
- La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido (la interposición de demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta la resolución de aquella).
En cualquier caso, el empresario debe valorar la posibilidad, como se ha expresado, de que el despido sea considerado improcedente por contravenir alguno de los aspectos contemplados en la normativa ex COVID-19 u otras normas del ordenamiento laboral. Por regla general, el criterio jurisprudencial ha sido la calificación del despido como improcedente (indemnización de 33 o 45 días por año, según los casos), si bien excepcionalmente algún Juzgado lo ha considerado como nulo (obligando a la readmisión del trabajador y al pago de los correspondientes salarios de tramitación). En un solo caso, una sentencia obvió la situación de ERTE y determinó la procedencia del despido, habida cuenta de la grave situación económica de la empresa afectada (Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona, de 15 de diciembre de 2020; rec. 581/2020), dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona, pero, en cualquier caso, este fallo es excepcional.
